案情简介

抖音和快手作为国内目前最火的两款短视频app，双方之间存在激烈的竞争关系。5月12日，海淀法院网发布案件快报称，因认为在第三方APP中搜索“快手”二字，置顶搜索结果为“抖音短视频”，使得快手公司提供的产品与其注册商标之间的特定联系被削弱，从而实质上损害了快手公司获取的商标专用权，因此构成商标侵权。快手开发及运营主体北京快手科技有限公司将北京微播视界科技有限公司诉至法院，要求其停止侵权行为，并索赔500万元。

 

5月13日，字节跳动回应称，今年年初，发现快手在百度、小米应用商店等平台推广中多次使用今日头条等相关产品品牌为快手产品导流。在相关应用商店搜索“头条”、“剪映下载等”，出现的均为快手下载链接，为了达到更好的导流效果，快手的下载链接甚至使用了今日头条的商标。抖音也因此向快手发起诉讼，海淀法院已于3月6日立案。该案目前已经完成了证据交换。

律师说法

本案是网络环境下使用竞争对手的注册商标作为搜索引擎关键字进行网络推广是否构成商标侵权与不正当竞争？

一、是否构成商标侵权？

在网络搜索推广中，有一类关键词被称为竞品词，也就是竞争对手的品牌关键词。竞品词一般而言包括竞争对手的商标、字号、知名产品名称以及其他与竞争对手密切相关的信息。一般而言，这些本来应当是信息持有产品自己应当抢先购买的搜索关键词，因为有助于在网络上实现商业推广：在互联网的海量信息中，这些关键词扮演着“灯塔”的指引作用，能让消费者第一时间找到目标产品。然而，较之产品自身，他们的竞争对手却对这些品牌关键词表现出更大的兴趣并斥资购买。正因为竞品词的存在，导致消费者在网络上搜索某一心仪品牌时，搜索网站跳出来的页面上，排名第一的有时会是其他的竞争者的网站。由于信息不对称和“初始兴趣”，消费者往往会点进去一看究竟。

我们称这种行为为“竞价排名”。随着互联网行业及搜索引擎功能的发展，竞价排名服务已经成为搜索平台的常规业务，而在电子商务环境下，由于竞价排名产生的纠纷也日益增多。其中，将他人的注册商标、产品商号字号或产品服务名称设置为竞价排名的关键词，增加自身链接的曝光机会的行为也屡见不鲜。

竞价排名构成商标性使用是构成商标侵权的前提。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。我们认为，广告主将他人商标设置为关键词，旨在向消费者提供他人商标指向产品或服务的替代品，从而实际引发消费者在消费前的导流现象。广告主利用他人商标对消费者购买倾向施加影响，并以此来寻找自己潜在的消费者，推出自己的商品或服务。这种行为实际上利用了他人商标所承载的商业信誉，侵害了他人商标与其所指向产品或服务来源唯一对应的识别功能，商标在此过程中起到了识别来源，引导购买的作用。 从“识别商品来源”这一商标本质功能出发，虽然关键词推广并不直接与商品或服务产生关联，但也是商业行为中的一环，商标的出现和存在对于搜索浏览者均是具体可感知的，起到了“识别商品来源”的作用，可以构成商标性使用。

擅自使用他人注册商标作为搜索引擎关键字进行网络推广，主观上具有过错，客观上利用或损害了他人商誉，符合侵权责任构成要件，构成侵权。

在主观过错的认定过程中，应考查商标的知名度和显著性，商标的知名度越高、显著性越强，被告知悉该商标的可能性就越大，主观上存在过错的可能性亦越大。被告自身的标识与他人商标的差异越明显，选择他人商标作为关键词排名的理由越牵强，其主观故意越明显。快手诉抖音案中，被告抖音与原告快手处于同一竞争市场，彼此之间熟悉，被告抖音选择“快手”作为搜索引擎关键词的原因在利用该关键词的知名度，增加自身产品受关注的可能性的主观故意明显。因此，抖音主观上具有“搭便车”的故意，抖音反诉快手同理。

同时，使用具有竞争关系的产品的注册商标通过搜索引擎进行网络推广，也会对该产品的市场份额造成损害，造成其潜在客户的流失。另外，在商标的所有人未参与竞价排名业务或者其支付的费用较低时，其产品信息在搜索页面上排名的顺序势必被不当靠后，损害其广告效应，在众多其他市场主体均将其注册商标作为关键词进行搜索引擎网络推广时，欲通过其所有的知名商标关键词搜索该产品的用户甚至很难在其惯常查看范围内找到该产品，对其损害尤为明显。由此，将他人知名商标作为关键词参与竞价排名不仅让参与人从使用他人知名商标中获益，也会对商标所有人造成损害。快手诉抖音案中，用户在进行“快手”关键词搜索时，被告抖音的产品信息排名第一，显然增强了该产品的广告效应，增加了其与潜在客户的交易机会，同时也致使原告产品的信息网络排名后移，不当拉低了其排名顺序，客观上造成了快手商标的淡化。从本质上说，这种商标淡化是一种特殊的商标侵权行为，通过对商标的显著性的侵害，最终损害其所承载的商誉。因此，构成商标侵权。

二、抖音、快手的行为是否属于不正当竞争

这种类型的案件中，由于这种行为未被明确列入上述十一种情形的不正当竞争行为，因此主张权利一方通常认为被控行为构成《反不正当竞争法》第二条的行为，即实施了违背诚实信用的原则和公认的商业道德，损害其他经营者的合法权益、扰乱社会经济秩序的行为。

关于是否构成《反不正当竞争法》第二条的行为，首先要判断是否具备有竞争关系。其次是判断是否违背诚实信用的原则和公认的商业道德。若明显有悖诚信原则和公认的商业道德、采用不正当手段实施，应运用反不正当竞争法进行调整。

通常情况下，一般经营者即便购买竞价排名服务，也会购买与自身商品服务相关的关键词，以提高自身的曝光度、增加交易机会。而使用竞品商标或相关信息的竞价排名者，则是将与自身并无联系的词汇作为竞价排名关键词，并为此向搜索引擎服务商支付竞价排名费用，必然有其商业考量。可见其主观目的或是为了打击竞争对手，或是为了攀附对手商誉、“搭便车”，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》中所规制的违反商业道德的行为。

因此，抖音和快手恶意使用竞品词作为产品搜索关键词的行为，构成不正当竞争。