“借新还旧”是指借款到期后不能按时收回，又重新发放借款用于归还部分或全部原借款的行为。“借新还旧”有利于商业银行盘活、收贷任务的完成，克服了诉讼时效的法律限制，进一步明确了债权债务关系，同时有可能要求借款人完善或加强担保，弱化即期贷款风险。实践中商业银行在贷款的发放和收回过程中经常采用该操作方式。

但是对于保证人来说，“借新还旧”并不是一件好事。与一般借款合同不同，在借新还旧场合，借款人并没有实际收到款项，而只是通过签订新的贷款合同消灭了旧贷，并形成了新贷。而签订借新还旧合同，多数情况下是因为债务人不能按时清偿债务，就此而言，对新贷提供担保风险远比一般借款合同要大。

 

案情简介

1999年1月，实业公司曾于1999年1月向光大银行借款1800万元，期限至同年7月。贷款到期后，实业公司为筹集还贷资金，与某证券公司的控股公司某资产管理公司签订借款合同，当日证券公司将1800万转给管理公司，管理公司随即将1800万元转给实业公司，实业公司将款项还给光大银行。2000年3月8日，某实业公司在某光大银行贷款1800万元，期限为一年，由某证券公司提供连带责任保证。

2001年3月9日，上述贷款到期后，因实业公司未予偿还，光大银行根据其与证券公司签订的连带责任保证合同，从证券公司账户上扣划了2000万元。同年5月，某科技公司向该证券公司出具担保书，承诺对实业公司所欠证券公司上述债务提供连带责任担保，保证期限为半年。后因实业公司未向证券公司履行还款义务，科技公司未履行担保责任，证券公司遂诉至法院，请求判令实业公司、科技公司偿付1800万元及资金占用费。

律师分析

本案属于典型的借新还旧情形。被担保人实业公司显然缺乏偿债能力，此时保证人对债务承担清偿责任。即使保证人享有追偿权，但最终能执行的财产肯定不足以清偿。在此种情形下，保证人如何保护自己的合法权益？

一、保证人对借新还旧不知情的，不担责

根据法律规定，若保证人不知道也不应当知道存在借新还旧事实的，不承担法律责任。法律课以债务人以告知义务，即告知新的担保人借新还旧的事实。债务人怠于履行告知义务，导致担保人不知道借新还旧事实，保证人不承担担保责任。

本案中管理公司1999年出借给实业公司1800万元借款，实际系当日得到证券公司1800万元转款后转给实业公司的，管理公司是名义上的债权人，而证券公司是实际债权人。2000年3月8日，实业公司向光大银行贷款2000万元后，当日即将其中1800万元转入资产管理公司账户，数日后，管理公司又将该1800万元资金转入了证券公司的账户。上述转款的过程表明，实业公司与证券公司之间具有借新还旧的事实。保证人此时需要对借新还旧不明知进行举证证明，科技公司指出保证合同中未写明担保借款用途借新还旧，以证明其不知情，若证券公司不能证明其知道或应当知道借新还旧事实的，科技公司此时不承担保证责任。

二、债务人与债权人恶意串通，不担责

根据法律额相关规定，债权人与债务人串通骗取保证人提供担保的，保证人不承担民事责任。

债务人与债权人故意不告知借新还旧的事实，可认定为恶意向保证人转嫁担保风险行为，即恶意串通，骗取保证人提供担保。保证人是基于对债务人偿债能力的信任而提供保证。借新还旧情形下，债务人和债权人隐瞒债务人偿债能力不足事实，恶意串通转嫁风险，严重损害保证人的利益。本案中，实业公司隐瞒其借新还旧的事实，欺骗科技公司为其债务提供担保，科技公司同样可以主张实业公司与证券公司之间存在恶意串通行为，主张保证合同无效。

法条链接

《中华人民共和国担保法》

第三十条 有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》

第三十九条　主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。